Le parasitisme réduit-il l’intérêt et l’intervention du droit des marques à peau de chagrin ? Ou pourquoi il est utile de remettre certaines choses en perspective


Cour de cassation, chambre commerciale, 9 juin 2015, N° de pourvoi: 14-11242, Aff. Cora c/ Auchan

Mots-clés : Parasitisme – protection des slogans – reprise plagiaire – intérêt du droit des marques

Décision : La société Cora, qui faisait usage du slogan « gros volumes = petits prix » depuis de nombreuses années, s’est émue du fait que la société Auchan emploie trois slogans présentant certaines similitudes pour promouvoir ses produits. La première a donc assigné la seconde sur le fondement du parasitisme.

Slogan antérieur de Cora                              Slogans postérieurs d’Auchan

« gros volumes = petits prix »               /           « prix mini sur gros volumes »

/           « gros volumes à prix mini »

/           « gros volumes grosses économies »

La Cour d’appel donne raison à la société Cora, en relevant que :

  • la société Cora utilise depuis vingt-cinq ans, lors de ses campagnes publicitaires, le slogan « gros volumes = petits prix », qu’elle a créé ;
  • l’association de deux groupes de mots de trois syllabes « gros volumes » et « petits prix », chacun mis sur un pied d’équivalence, est distinctive de la société Cora puisqu’il est démontré que ce slogan, bien connu du grand public, est identifié par les consommateurs et les professionnels de la grande distribution comme attaché à cette enseigne;
  • cette formule, lapidaire et percutante, a fait l’objet d’efforts de promotion et d’investissements de la part de la société Cora, qui a effectué de multiples opérations publicitaires ayant contribué à son lancement et sa réputation;
  • la formule syntaxique utilisée par la société Auchan est identique à celle utilisée par la société Cora, peu important que le signe « = » soit remplacé par une virgule, la juxtaposition de deux groupes de mots équivalant à un signe égal ;
  • les formules de la société Auchan « prix mini sur gros volumes » et « gros volumes à prix mini » ont une consonance et une résonnance équivalentes à celles de la société Cora ;
  • la reprise plagiaire de ce slogan ne peut être fortuite, de nombreuses façons d’exprimer la même idée pouvant être conçues par la société Auchan qui, au surplus, a été avertie à plusieurs reprises par la société Cora.

Et la Cour de cassation considère que la Cour d’appel a légalement justifié sa décision et pouvait donc légitimement retenir que ces éléments caractérisaient l’existence d’actes de concurrence parasitaire (s’agissant de l’usage des deux slogans « prix mini sur gros volumes » et « gros volumes à prix mini ») au détriment de la société Cora, en rappelant au préalable que « le parasitisme consiste, pour un opérateur économique, à se placer dans le sillage d’une entreprise en profitant indûment de sa notoriété ou de ses investissements, indépendamment de tout risque de confusion ».

En revanche, le slogan « gros volumes grosses économies » est considéré comme trop dissemblable du slogan de la société Cora pour constituer une reprise plagiaire.

Commentaires : La position adoptée par la Cour d’appel et la Cour de cassation dans cette affaire peut surprendre le praticien en droit de la propriété industrielle au premier abord (c’est le sentiment premier qui m’a étreint). En effet, en application d’un raisonnement purement « droit des marques », la simplicité et l’apparente banalité du slogan « gros volumes = petits prix » dont l’atteinte était alléguée me conduisaient instinctivement à penser qu’il ne devait recevoir aucune protection véritable, et que la société Cora aurait dû s’accommoder de l’emploi par des concurrents de slogans très proches.

Mais c’était là aller trop vite, car en matière de parasitisme (comme en droit des marques d’ailleurs, par exemples avec l’acquisition du caractère distinctif par l’usage ou le statut de marque de renommée), il est nécessaire d’apprécier la situation in concreto, et les éléments factuels du marché peuvent faire pencher la balance dans le sens contraire de celui escompté initialement. Ainsi, en l’espèce, les juges ont retenu que l’ampleur, l’intensité et l’ancienneté de l’usage antérieur par la société Cora d’un slogan phare, sur lequel elle avait manifestement énormément capitalisé, lui assurait une distinctivité dans l’esprit du public, et partant, une protection contre toute « reprise plagiaire », c’est-à-dire contre tout slogan présentant une consonance et une résonnance équivalentes.

Dans ces conditions, l’on pourrait se demander si les entreprises ont encore un intérêt à recourir à la propriété intellectuelle ou industrielle.

Il serait en effet aisé, à la lecture de cet arrêt de la Cour de cassation, de se dire que finalement, le parasitisme est la solution miracle à tous les problèmes de copie ou d’imitation, alors surtout qu’il permet de protéger des slogans très peu distinctifs (dont la protection à titre de marque serait ardue).

Décider de se passer des systèmes de propriété industrielle (marques, dessins et modèles, brevet d’invention) reviendrait toutefois, à mon sens, à perdre de vue la plupart des paramètres de cette équation, et surtout à prendre le risque de s’exposer à de fortes déconvenues.

Il ne faut pas surévaluer le concept de parasitisme (dont l’interprétation et l’application extensive sont par ailleurs régulièrement critiquées par une partie de la doctrine, non sans quelques arguments sérieux, dont notamment la mise à mal dans une certaine mesure du principe de la liberté du commerce et de l’industrie), dès lors que celui-ci :

  • ne pourra être valablement mis en œuvre qu’à la condition d’être capable de prouver l’ampleur des investissements réalisés et de la connaissance du signe sur le marché (nécessitant notamment l’établissement de sondages, onéreux, et dont on sait que la pertinence peut souvent être contestée) ;
  • ne permet pas d’avoir recours à la procédure d’opposition pour bloquer l’enregistrement de demandes de marques, ni de mettre en place une surveillance douanière ;
  • n’aura pas l’effet dissuasif qui peut découler de l’existence d’une marque enregistrée sur le Registre National des Marques et la base de données de l’INPI (par exemple lorsque le concurrent effectuera une recherche d’antériorités pour vérifier la disponibilité de son nouveau projet).

Vous l’aurez compris, mon propos ne consiste pas à dénigrer inutilement le parasitisme (qui peut être un formidable outil juridique de lutte contre des comportements « suiveurs »), mais seulement à rappeler que celui-ci n’est pas adapté à toutes les situations, et s’utilise plutôt en complément d’une marque ou d’un modèle, à condition de pouvoir établir l’existence d’investissements humains et / ou financiers significatifs précisément dédiés à la valeur économique dont on cherche la protection.